文 | 张逸轩 中银状师事务所 克日，《2020新广告法禁用词案例》相关新闻进入了民众视野，被普遍转发。这些宣布的新广告法禁用词是根据《广告法》要求、凭据新时代的情况制定的，用以限制谋划者，以淘汰其欺骗、误导消费者的可能性。为什么要淘汰其欺骗、误导消费者的可能性？因为这既切合《消费者权益掩护法》所要求掩护的消费者权益，亦满足《反不正当竞争法》所规制的谋划者行为的要求。

而本文主要讨论谋划者虚假宣传相关的执法规制及其组成要件。一、虚假宣传执法依据与执法修订历史沿革 凭据2019年《反不正当竞争法》第八条：“谋划者不得对其商品的性能、功效、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

谋划者不得通过组织虚假生意业务等方式，资助其他谋划者举行虚假或者引人误解的商业宣传。”从法条中可以看出，虚假宣传是谋划者以虚假或者引人误解的宣传方式，造成欺骗、误导消费者的结果，从而组成不正当竞争。

2019年修订的《反不正当竞争法》并非对本条作出修订，而本条虚假宣传在2017年修订时，与1993年的虚假宣传表述有一些差异，对比两者差异，可以更清晰地明白虚假宣传的界说：通过对比可以看出：01、新法删除了“使用广告或者其他方法”，不在对虚假宣传的方式作出限定。实际上，在实践中虚假宣传和虚假广告之间的界线难以区别，凭据《广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品谋划者或者服务提供者通过一定前言和形式直接或者间接地先容自己所推销的商品或者服务的商业广告运动，适用本法。”广告的界说规模十分宽阔，新法删除例举的方式，未界说虚假宣传的方式更为清晰。

02、新法对虚假宣传内容的例举重新举行了编排。旧法的内容主要集中于商品自己的属性，而新规则从商品自己扩展到了所获声誉等，例举更切合现代商业生长的特性。

03、新法将“引人误解的虚假宣传”修订成为了“虚假或引人误解的商业宣传”。旧法关于“引人误解的虚假宣传”界说在实践中导致了分歧，泛起了认定虚假宣传时要满足两个要件“引人误解”和“虚假”，而新法的表述笔者认为更为严谨，两者是“或”的关系，只需满足其一即可。04、新法增加了“欺骗、误导消费者”。这就明确了虚假宣传的认定需要从消费者的角度出发，来判断是否能造成虚假或者引人误解的商业宣传，如果不能让消费者发生误认，则不组成虚假宣传。

另外，该表述亦切合新法第二条修改增加了消费者的内容，体现了《反不正当竞争法》对于消费者权益的掩护，可是比力旧法的司法解释，虚假宣传要求“足以造成相关民众误解”，实际上也没有作出实质上的变化。05、新法第二款规制了“组织虚假生意业务等方式”。其主要目的是席卷谋划者“刷单、刷评价、删评价、刷流量”等行为，是一种虚假宣传行为的例举，规模包罗在第一款内容之中，并非界说一种其他的虚假宣传行为，切合实用性执法主义。而旧法第二款主要是关于虚假广告的内容，由于虚假广告的内容在《广告法》已有相应划定，泛起虚假广告时，特别法优于一般法，会直接适用《广告法》，且第一款未对虚假宣传的方式举行限定，所以没有须要在《反不正当竞争法》里重复划定。

综上，新法将虚假宣传做了更明确、清晰的界说，实质上并非针对旧法作出重大变化，谋划者作出虚假或引人误解的宣传后，导致了消费者误认的效果，才可组成虚假宣传。二、虚假宣传司法实践中的组成要件 司法实践中在《反不正当竞争法》第八条的基础上，增加了一些判断尺度，而且这些尺度随着时代的变化也相应发生着变化。

在最高人民法院(2007)民三终字第2号民事讯断中，最高法归纳了组成虚假宣传的三个要件，而这个案例也成为了后续众多虚假宣传案件的判断尺度： 1、当事人之间具有竞争关系2、有关宣传内容足以造成相关民众误解3、对谋划者造成了直接损害 关于这三个要件，笔者将上述案例确定的历史尺度和时代变化后的尺度举行对比，逐一分析： 1、竞争关系的规模 《反不正当竞争法》并非直接划定组成不正当竞争需要具有竞争关系。可是在司法实践中，竞争关系险些是全部不正当竞争行为组成的要件。而这一要件源于最高人民法院蒋志培同志的访谈中（《加大知识产权司法掩护的执法适用问题—最高人民法院民事审判庭庭长蒋志培访谈》）,“认定不正当竞争，除了要具备一般民事侵权行为的组成要件之外，还要注意审查是否存在竞争关系。

存在竞争关系是认定组成不正当竞争的条件之一”。而在(2007)民三终字第2号中，普遍的尺度是当事人之间存在的是狭义的竞争关系。所谓狭义的竞争关系，要求当事人之间所属同一行业或服务种别相同。

随着时代的进步，2010年《最高人民法院公报》第8期案例“百度公司诉奥商网络公司等不正当竞争案件”确立了从狭义竞争关系转变为广义竞争关系，裁判摘要中展现：“确定市场主体之间竞争关系的存在，不以二者属同一行业或服务种别为限，如果二者在市场竞争中存在一定联系或者一方的行为不正当地故障了另一方的正当谋划运动并损害其正当权益，则应肯定二者之间存在竞争关系”。现在，各地法院均已接受广义竞争关系的转变，正如上述最高法公报案例所述，竞争关系已逐渐做扩大解释，界说很是广泛。2、宣传内容足以造成相关民众误解（新法：虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者） （1）虚假或者引人误解的商业宣传 凭据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用执法若干问题的解释》第八条虚假或者引人误解的商业宣传主要体现在“（一） 对商品作片面的宣传或者对比的；（二） 将科学上未定论的看法、现象等看成定论的事实用于商品宣。

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